Construindo um novo Paradigma

A busca da paz em sociedade.

 

Viver é conviver e tal situação de relacionamento entre seres humanos necessita de uma ordenação anterior dos atos individuais, ou seja, regras de conduta. Sobre tal necessidade, urge trazer a baila à famosa expressão “homem vira o lobo e o lobo come o homem”, na mesma toada ideológica sobre a liberdade em Hobbes:

“O estado de natureza é o modo de ser que caracterizaria o homem antes de seu ingresso no Estado Social (…) que levado por paixões o homem precisa conquistar o bem, ou seja, as comodidades da vida, aquilo que resulta prazer. O altruísmo não seria, portanto, natural. Natural seria o egoísmo inclinação geral do gênero humano, constituído por um perpétuo e irrequieto desejo de poder e mais poder que só termina com a morte”.[1].

 

O instinto de conservação e sobrevivência é básico, e Hobbes demonstra que os indivíduos ao entrarem em sociedade de todo modo buscam a preservação de sua vida, e quando esta é ameaçada, os homens não vivem em cooperação natural, como fazem às abelhas as formigas, o ACORDO entre elas é natural, já entre os homens só pode ser artificial, assim, ao homem se faz necessário a busca da paz, por esta razão:

 

“Não sendo possível a Paz é preciso procurar em toda a parte os recursos para guerra sendo licito emprega-los. De qualquer modo a paz é a dimensão mais compatível com o instituto de conservação. Nesse sentido os homens são levados a estabelecer um contrato em si. O contrato é uma transferência mútua de direito, o pacto enquanto a conservação da vida estiver ameaçada. Para que seja durável a paz obtiva pelo contrato social (…) a paz imprescindível à conservação da vida que a razão solicita cria o pacto social e, através deste, o homem é introduzido na ordem moral. ”[2]   

 

 O contrato social e função Jurisdicional

 

A liberdade é um bem supremo, assim os processos educativos quanto às relações sociais na maioria são encaradas e sobretudo centralizados na noção de liberdade, outrossim conforme ensina Jean J. Rousseau, a ideia de democracia deve ser entendida como um direito e dever ao mesmo tempo, todavia:  “Todos nascem homens livres; a liberdade lhe pertence e renunciar a ela é renunciar a própria qualidade de homem.”.[3].

O Estado é um corpo social e recebe tal forma por via da constituição Federal, toda sociedade pressupõe uma organização que por sua vez é fornecida por um conjunto de preceitos imperativos sobre os indivíduos a fim de delimitar as condutas sociais.

No mesmo sentido, John Locke admite a perda da liberdade quando afirma que “o próprio homem, por ser livre por natureza, não pode ser privado desta condição e submetido ao poder do outro sem o próprio consentimento.”.[4]

O contrato social aqui citado, refere-se a um acordo tacitamente firmado entre os cidadãos que habitam o pais com o REI (Chefe de Estado e Chefe de Governo), ou seja, o cidadão abre mão de algumas liberdades e, em contrapartida o Estado assume compromisso de organização da “polis” por meio da ordem jurídica com a finalidade de se manter a paz social.

No mesmo sentido exposto, Jean Jacque Rousseau trouxe ideias procurando uma forma de associação na qual cada um unindo-se ao coletivo a todos de certa forma deve obedecer, mas permanece livre cada um por si, Não obstante, dando-se para todos e não dá a ninguém por exclusividade, J.J, Rousseau definiu tal ideia dizendo que:

 

“As possibilidade de desigualdade e injustiça entre os cidadãos são evitadas mediante a total alienação de cada associado com todos os seus direitos em benefício da comunidade, não sendo total essa alienação, o indivíduo ficará exposto à dominação pelos outros(…) a alienação total ao Estado envolve igualdade ainda noutro sentido, na medida em que a vontade geral não é autoridade externa obedecida pelos indivíduos a despeito de si mesmo(…) Aceitando a vontade geral o cidadão não só passa a pertencer ao corpo moral coletivo, como adquire liberdade obedecendo a uma lei que prescreve a si mesmo(…) essencialmente democrática, na medida em que fez depender toda autoridade e toda soberania de sua vinculação com o povo em sua totalidade(..) A lei como um ato da vontade geral e expressão da soberania, é de vital importância pois determina todo o destino do Estado. Assim todos os legisladores têm relevante papel no contrato social”.[5]

 

As normas são necessárias e ao Estado na vocação do exercício do bem, cabendo a ação do chefe da nação combater os impulsos individuais que, quase sempre possui motivação egoísticas do interesse próprio qual seja: a ambição, a inveja, as vontades de domínio motivam a ação do homem, nesse sentido a obra o príncipe de Maquiavel ensina que:

 

“Porque, de modo geral, pode-se dizer que os homens são ingratos, volúveis, fingidos e dissimulados, avessos ao perigo, ávidos de ganhos; assim enquanto o príncipe agir com benevolência, eles se doarão inteiros(…) os homens tem menos escrúpulos em ofender alguém que se faça amar a outro que faça temer(..,)”.[6]

 

Nessa toada assim, se largados a seus impulsos, os homens tende ser inimigos dos homens como diria Hobes e um século depois Nicolas Maquiavel, que, sem haver algo que os ordene e domine reinará o conflito e anarquia, portanto, conforme ensina FHC “a arte da política consiste precisamente em organizar a cidade, o Estado e a Sociedade”

 

A cultura de guerra.

 

Como bem ensinou Aristóteles “o homem é um animal político cuja natureza é viver na “polis” em comunidades.”.[7]. E notável a existência de princípios antagônicos geradores de novas realidades, da mobilidade e o carater instável das coisas. Todavia, associado à ideia de que tudo no mundo se transforma e se consome rapidamente, o Filosofo Alemão do Hengel trouxe a tona expressão grega “Dialética”, sob o aspecto positivo do processo de negação e transformação gerada na tríade idealista (TESE ANTÍTESE E SÍNTESE).

 

Em suma a polaridade dialética preconiza que a Guerra é o pai de todas das coisas, razão tal, aderir a esta filosofia é possível é extrair que do conflito dos opostos, a contraposição está presente em todas as coisas: “dia e a noite, o inverno e o verão, a saciedade e a fome, a guerra e a paz: todas as oposições estão dele” Heráclito. [8]

Em que pese à profícua contribuição filosófica trazida pela dialética hegeliana, a metáfora de guerra continua, nada obstante, a cultura bélica e guerra de forma deletéria tem produzido uma desenfreada busca pelo judiciário e enxurrada de processos para apreciação do poder judiciário.

 

Em linhas gerais predomina-se a cultura da beligerância, e não há como negar que a sociedade é formada por indivíduos dotados de razão e inteligência, e ainda que no contato social quase sempre exteriorizam o seu lado animal. Neste contexto R. Solomon ensina que:

“A guerra uma metáfora familiar em tantas salas de conselho de uma administração das empresas (“sala de guerra”), conjura mais imagens de sangue do que a teoria darwiniana. Os animais no estado natural passam a maior parte de seu tempo brincando, relaxando com a família, com seus filhotes, comendo fazendo a digestão da sua ultima refeição. Não é assim para os soldados de prontidão da guerra. (…) As Guerras são brutais e as selvas, não civilizadas. As maquinas não são humanas(…) a competição no mundo dos negócios leva naturalmente a uma ênfase na vitória, mas nos tornamos mais civilizados em nosso imaginário (como nunca compreendemos antes) que as pessoas não funcionam mecanicamente. Pensar que as pessoas são, portanto, irracionais é endossar uma ideia perigosa de racionalidade. ”. [9]

 

 Ademais, impor a mudança de paradigma independente da analise do indivíduo, é inversão, fabricação, e apenas hipótese intelectual da realidade. Todavia, apesar da necessária mudança de cultura, é necessário entender o fato social em si, é altamente ilustrativa trazer a baila às palavras de Ortega y Gasset citado por Montoro, em seu livro Estudo de Filosofia do Direito:

 

“Eu e o mundo somos componentes abstratos da realidade radical que é minha vida. Nem o sujeito é anterior e independente em relação ao objeto, nem vice-versa. O radical e primário, que constitui a essência da vida, é a presença conjunta do sujeito e objetivo. Minha vida, nossa vida, é a realidade primaria, indubitável, a certeza autônoma e pantônoma. Minha vida não é existir separado, mas um existir junto com um contorno, um coexistir com o que sou eu. E o contorno também não existe à parte e separado de mim, mas para mim e comigo. Eu sou eu e a minha circunstância”. [10]

 

 O paradigma da judicialização

 

Pensar, debater e formular maneiras de melhorar o acesso à justiça, requer que pontuemos a fática realidade sociologia existente (O FATO SOCIAL), não obstante, em linhas gerais os postulados da sociologia podem ser reduzidos da seguinte forma: a sociedade existe como realidade sui generis, irredutíveis à simples coleção de indivíduos, neste contexto:

 “Fato Social é por essência coletivo e objetivo, irredutível ao fato psicológico, que é o individuo ou interindividual, isto é, sempre subjetivo, ora, não padece de dúvida de que tais postulados, são passiveis de exame critico ”. [11]

 

Nas audiências de conciliação, antes de iniciado os trabalhos, como de praxe ao conciliador é possível demonstrar os benefícios que há em se fazer um acordo, e, diante da lide posta à mesa, possuímos nas mãos a oportunidade de incutir a ideia sobre o novo paradigma. Entretanto, é sabido que as partes foram formadas dentro no processo de endoculturação voltada para HETEROCOMPOSIÇÃO, razão tal qual em alguns indivíduos existe a predisposição negativa para o acordo.

O direito deve ser visto como integração de fatos sociais, valores e as normas, não obstante, do exame e discussão na doutrina Miguel Reale com excelência particular, traz a conhecida formulação da teoria tridimensional do direito.

 

Fato, valor e norma constituem os elementos que integram a realidade fundamental do direito, conforme ensina Franco Montoro em seu livro de filosofia, a estrutura do direito é tridimensional, visto como o elemento normativo que disciplina os comportamentos individuais e coletivos, pressupõe sempre uma dada situação de fato, referida a valores determinados.

 

“É importante observar que o “ fato”, “valor” e “norma” não são simples aspectos, gomos ou fatias de uma realidade a serem estudadas separadamente- Tridimensionalismo abstrato ou genético – mas, sim, elementos primordiais do direito, que se implicam e estruturam numa conexão necessária e dinâmica, que só pode ser conhecida por um processo dialético de investigação – Tridimensionalismo concreto ou especifico, que Reale denomina, ainda, dinâmico ou de integração.”. [12]

 

Assim, não há como negar o FATO de que no Brasil de hoje, predomina-se o paradigma de litigiosidade com valoração excessiva à judicialização e a cultura do ganha ou perde. Destarte, diante desse quadro acreditamos que o conciliador e os mediadores possuem missão honorifica de bastante relevância na mudança desse contexto, ensejo, diariamente buscam romper com essa equação do ganha ou perde demonstrando que todos ganham ao fazer um acordo.

Necessária construção de um novo paradigma

 

 Seguindo essa lógica eficaz de mudança de paradigma, o novo código de processo civil, foi sancionado pela presidência em marco de 2015 e entra em vigor a partir de 17 de março de 2016, neste (CPC), neste, há explicitamente em vários artigos e orientação para aplicação dos métodos consensuais de resolução de conflitos, outrossim o vice-presidente Michel temer sancionou a Lei nº13.129\2015 (lei da Arbitragem), que começou a vigorar em 27\07\2015.

Portanto, como se vê, há o objetivo claro para a modernização legislativa, o que torna mais acessível e, por consequência reduzir o volume de processos que chegam a Justiça.

Diante desse processo de mudança de paradigma que é conflitual e dialético, é possível enxergar uma ótica positiva, endossamos as palavras do Magnifico professor Dr. Antenor Miranda de Campos, que em profícuo discurso de colação de grau nos ensinou: “ Ora meus queridos afilhados(…) o Direito é dinâmico como dinâmica é a própria vida (…), o direito é um eterno vir a ser, portanto é preciso estar continuamente estudando o direito”, nosso mestre citou ainda o saudoso Franco Montoro, o qual transcrevemos , “Ipsis Litteris”:

 

“Longe de ser estática a vida do Direito revela um contínuo vir a ser. forças em conflito, que lutam por interesses opostos, dão origem a normas e situações jurídicas, que podem representar a dominação de alguns ou a conquista de muitos. homens e mulheres, classes, grupos, povos e nações são participantes desse movimento gerador do Direito concreto e vivo e que rege efetivamente a vida social. ”.[13]

 

Apesar de o Estado trazer um corpo legislativo bastante favorável à conciliação, é mister destacar que não basta o novo CPC nortear e estabelecer uma audiência como procedimento logo após recebimento da INICIAL (art. 334 CPC), NÃO BASTA os tribunais nomearem conciliadores e mediadores. NÃO BASTA ser sancionado uma ótima lei de arbitragem (Lei nº13.129\2015), NÃO BASTA o CNJ ser editado inúmeras resolução norteadoras sobre a nova perspectiva, tudo será inócuo se inexistir um real trabalho de conscientização coletiva para a mudança do paradigma.

Em que pese à contribuição dos instrumentos vigentes, o caminho a ser percorrido é longo, sendo necessário à participação dos vários agentes formadores na questão da mudança de cultura. Destarte, acreditamos que um dos pontos a ser disseminado é a constatação realista de que o modelo atual é fracassado e que existe a necessidade de mudança!

Portanto, deve ser mitigada a visão primitiva que somente do ESTADO pode resolver os litígios, alias, como já dito anteriormente é inegável que a guerra sempre existiu e dificilmente irá acabar, a sociedade é BELIGERANTE, o que deve se afastar, é a falida ideia de se buscar o judiciário como a única solução para resolução de seus conflitos. Todavia, sem lesão a coletividade, não há que falar em atuação do Estado para intervenção nas liberdades individuais conforme já abordado Jean J. Rousseau há muito tempo.

A Lide. 

 

Nesse diapasão, é mister trazer à baila algumas questões, como por exemplo: a quem interesse resolver uma Lide? somente o Estado é parte interessada em dirimir todos os conflitos? A utilização da heterocomposição como única opção, não seria limitar ainda mais a autonomia e liberdades individuais ratificando o deletério paternalismo?

A bem da verdade, houve um processo de endoculturação gerador do paradigma voltado para a heterocomposição, razão tal com passar dos tempos, tem ocorrido a mitigação das liberdades individuais dos cidadãos, e ainda, a velada negação a diversos valores axiológicos sustentados em imposições estatais.

Contudo existe uma invasão da parcela destinada à autonomia do “individuo” na ordem jurídica, sendo o paradigma de judicialização uma espécie de paternalismo inconsciente da coletividade, como uma espécie de “muletas”, torna real a incapacidade ou idoneidade dos cidadãos para tomar suas decisões sem que o Estado julgue corretas.

Na heterocomposição O ESTADO (PAI), exerce a sua função de dirimir o conflito de interesse entre os seus cidadãos (FILHOS) através da JURISDIÇÃO, todavia O juiz possui o poder e dever de dizer o direito aplicando a lei ao caso concreto, essa POTENCIALIDADE DO JUIZ é o Estado ATUANDO por meio da denominada Atividade Substitutiva!

QUIOVENDA (PROCESSUALISTA), diz que a principal característica da Jurisdição é essa atividade substitutiva, G.Q. ensina ainda, que o Estado quando é invocado, substitui (usurpa) à vontade das partes, e assim dado o fato objetivo de que duas pessoas não terem alcançado a composição social (autocomposição), nasce para o Estado o poder de projetar esse conflito que até então era particular dentro do judiciário.

Toda atividade substitutiva é materializada através de uma ação, e ao final é dito quem tem a razão por meio de uma sentença, contudo, o Estado invocado deve substituir a vontade dessas pessoas parte da LIDE e exercer o PODER de Dizer o Direito, dai porque significado de palavra Jurisdição: DIZER O DIREITO!

Justiça Multiportas. 

 

O Tribunal multiporta ou Justiça multiporta, surgiu na década de 70 nos Estados Unidos, um sujeito chamado S. Frankr concebeu um sistema de acesso à justiça, esse sujeito ficava enfrente ao tribunal de washington e pensava:

 

 “Isso aí não pode ser” uma casa de justiça, tem alguma coisa errado nisso aí, esse prédio gigante, entre colunas enormes, em mármore de Carrara, com essa arquitetura Grega Romana, essas escadarias, esses guardas perfilados, isso não pode ser uma casa de justiça, tem alguma coisa errada aí, o cidadão comum não vai entrar o cidadão não é atraído para entrar aí com processo”.

 

Frankr teve uma inspiração e desenvolveu um sistema que é conhecido e reconhecido como tribunal multiportas ou justiça multiportas. O tribunal multiporta nada mais é que um conceito amplificado ao extremo do que se entende por acesso a justiça.

 

Contudo, no Brasil essa inspiração de acesso à justiça está positivada no art. 5 inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, igualmente, o art. 3º do novo CPC. Em linha gerais, o tribunal mltiporta nos inspira, e nos faz questionar, por exemplo: será que nós PRECISAMOS MOVIMENTAR UMA JUSTIÇA CARA, LENTA, BUROCRÁTICA PARA TROCAR UM APARELHO DE CELULAR? Não deveríamos.

E suma, é um equivoco movimentarmos todo um sistema de justiça, ou seja, é totalmente desproporcional solicitarmos a tutela a um profissional tão caro e qualificado como é o juiz, para que ele ordene a ligação da minha luz ou sinal da TV a Cabo! (Quando escrevo juiz, deve se levar em conta que há um promotor e mais 06 de serventuários no mínimo)

Portanto, inspirado no tribunal americano, nós passamos a ver o acesso à justiça de maneira a buscar a resolução dos conflitos de outras maneiras, da inspiração de S. Frank, foram surgindo novos instrumentos, leis, normas, resoluções, enfim, um novo direcionamento para resolução negociada de conflitos pelos métodos consensuais.

Finalizamos o presente, dizendo que deve-se afastar a visão pessimista que desprestigia a via consensual de resolução dos conflitos, e , para mudança de cultura se faz necessário à participação dos vários atores sociais envolvido neste processo.

Conto com você, Conte comigo! Fraterno Abraço a Todos e a Todas.

Hélio Mendes Veiga

Procurador | Parecerista | Expert Coach | Escritor | Autor do Livro Conciliação – Bônus de Uma Justiça Célere e Eficaz e Coautor de outras obras publicadas no Brasil e Europa pela Editora chiado.

www.mvc.adv.br

Referências Bibliograficas.

 [1]HOBBES, Thomas. Leviatã ou Matéria e poder de um estado eclesiástico e civil \ Thomas Hobbes de Malmesbry; tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. 2ª Edição – São Paulo: Abril Cultura 1979 (Os Pensadores) pag. 17\18
[2]HOBBES, op. cit. p. 19
[3]ROUSSEAU, Jean-Jacques, Do contrato Social: discursos sobre a origem da desigualdade entre os homens, Tradução de Lourdes Santos Machado- 2ª Edição São Paulo, Abril Cultural 1978. Pag.18
[4] MELLO,A., Leonel. In: Francisco C. Weffort. Os Clássicos da Política – Volume 1. 12 ed. [S.l.: s.n.], 1999. Capítulo: 4. John Locke e o individualismo liberal. , pp. 81-89 p. ISBN 85 08 03542 
[5] ROUSSEAU, op. cit. p.18
[6] CARDOSO, Fernando Henrique,  O príncipe- Nicolau Maquiavel-Prefácio de Fernando Henrique Cardoso, Tradução de Maurício Santana Dias – São Paulo, Editora Schwarcz Ltda 2010. Pag.13
[7]CARDOSO, Fernando Henrique. A cultura das Transgressões no Brasil: Publicação do ETCO Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial em Parceria com IFHC Instituto Fernando Henrique Cardoso, 2008. Pag.16
[8] MENDES, Antônio Celso, Diálogo com a Filosofia, Curitiba-PR, Editora JM 2ª Edição, 2000. Pag.59
[9] SOLOMON, Roberto C.  A melhor maneira de fazer negócios , São Paulo-SP Negócio Editora, 2000. Pag.46
[10]MONTORO, André Franco. Estudos de Filosofia do Direito, 2ª Edição, São Paulo-SP Saraiva, 1995. Pag.15
[11]MONTORO, op. cit. p.12
[12]MONTORO, op. cit. p.50
[13] Ibdem, p. IX

Sites de turismo devem reembolsar viagem cancelada

TJ-SP Condena Site de Turismo a Reembolsar Viagem Cancelada.

À vista das consequências geradas pela pandemia do novo coronavírus, o profissional forense vivenciará mais do que nunca o direito circulando nas veias, ante necessidade de encontrar soluções ao cenário nada agradável e singular de nosso tempo.

Ensejo,  em decisão recente do TJ-SP insurge tese e orientações às inúmeras ocorrências envolvendo sites de turismo durante a pandemia. Nessa esteira, partilho na integra noticia disponibilizada no portal do TJ-SP, pois verifico ser vantajosa à eleição de estratégias em situações semelhantes, conforme segue, “verbum ad verbum”:

“Em meio à pandemia e o trabalho remoto resultante da necessidade de isolamento social, o Tribunal de Justiça de São Paulo está julgando com celeridade os diversos processos judiciais desencadeados pela crise sanitária e econômica. Por exemplo, em sentença proferida ontem (7), a Vara do Juizado Especial Cível de Jundiaí condenou uma empresa de turismo a reembolsar integralmente, em 12 meses, um casal pelo pacote de viagens que havia adquirido. Os autores propuseram a ação no dia 17/4, apenas 20 dias antes. 

Consta nos autos que o pacote de viagem foi adquirido para maio de 2020, mas teve de ser cancelado por conta da pandemia de Covid-19. A ré propôs reagendamento da viagem em de 12 meses, sem taxas ou multas, mas os autores optaram pelo cancelamento, com restituição integral do valor pago. 

“A impossibilidade de realização da viagem pelo consumidor, na data escolhida, não poderia obrigá-lo a realizá-la em data diversa, se esta não é a sua intenção, por circunstância a que não deu causa e sob pena de sofrer prejuízos econômicos”, escreveu o juiz Fernando Bonfietti Izidoro na sentença.

Para o magistrado, o restabelecimento de cada parte ao estado anterior à compra é a melhor opção. Porém, há que se levar em conta a atual situação de pandemia, que constitui fator de força maior, e minimizar os prejuízos para ambas as partes. “Mostrar-se-ia incabível punir o consumidor por situação que não lhe pode ser imputável, com as mesmas penas que ele sofreria na hipótese de desistência pura, simples e imotivada, em situação de normalidade”, escreveu o magistrado na sentença. “Não se olvida que o cenário atual obriga um olhar ainda mais atento à situação de ambas as partes e é justamente por esta razão que à companhia aérea será deferido prazo dilatado para o reembolso, período este que permitiria a atenuação de seus prejuízos”. Cabe recurso da sentença Processo nº 1005403-78.2020.8.26.0309

Oportunamente, considerando a previsível enxurrada de ações visando a composição de danos da mesma natureza, “ex oficio” peço vênias aos nobres colegas Advogados, membros da comunidade jurídica e todos os cidadãos brasileiros, sugerindo que se promova e valorize os métodos alternativos e consensuais de resolução dos conflitos, não obstante, desta forma evitaremos o desgaste de uma demanda judicial e por conseguinte contribuir para todo o sistema de justiça.

Entretanto, caso não seja possível uma resolução consensual, destaco o entendimento do Exmo. Juiz de Direito, Doutor Fernando Bonfietti, que traz à baila sentença profícua à direcionar a construção de tese aplicada ao contexto “sub examine”.

Por derradeiro, necessário dizer que praticas como essas exercidas pelas empresas de turismo não devem e não podem ser ignoradas, pois geram sérias consequências aos consumidores que muitas vezes programaram a viagem do sonho, ou seja, “in casu” há fumaça do bom direito e o risco que lesão irreparável inclusive o dano moral que está resguardo e protegido pela letra da lei.

Em remate, deve-se pugnar pela composição do dano, na melhor forma de direito com maior probabilidade de êxito se acompanhado de um mediador qualificado ou de um Advogado de sua confiança!

Divulgue essa ideia, conto com você, conte comigo.

Hélio Mendes Veiga

Procurador,  Escritor e Parecerista Expert em Direito Público.

www.mvc.adv.br

 

Fonte: TJ-SP

Disponível em http://www.tjsp.jus.br/Noticias/Noticia?codigoNoticia=61035