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Teoria Constitucional do Direito Penal

Por Hélio Mendes Veiga.

Inconstitucionalidade dos crimes de mera conduta

Muito se fala da necessidade de criar novas lei penais para fim de combater à criminalidade, é pena de morte, é prisão perpétua, é redução de maioridade penal, liberação do porte de armas, enfim, alavancados pelas mídias de comunicação de massa em busca de audiência (ibope) e pelo senso comum das redes sociais, a todo instante surge novos “pensadores” disseminando a descoberta do ovo de colombo.

Nada obstante, pelo presente não pretendo disseminar algo inédito, mas sim abordar a teoria constitucional do direito penal, cuja aplicação, ensejaria em mudanças na estrutura jurídica no âmbito penal, em face das atuais e deletérias estratégias de controle da massa e política criminal adotada pelo estado.

Inicialmente, questiono a eleição e manutenção de algumas condutas, que, em nosso ponto de vista não deveria receber o status de infração penal, ou seja, nessa explanação refuto a demonização de alguns tipos penais, vez que desproporcionais, são rotulados como inimigos causadores de todos os problemas sociais, e, decorre disso à retribuição do direito penal do inimigo.

Nesse passo, para melhor compreensão necessário se fazer revisar alguns conceitos e conteúdos básicos do direito penal, assim sendo, recapitulo trazendo a expressão delito.

Alinhando a ideia quanto construção do delito e inconstitucionalidade dos crimes de mera conduta, identificamos violações à inúmeros princípios do direito penal, com destaque ao princípio da ofensividade.

“In limine” à nomenclatura utilizada, de que consta em vários dicionários, o delito vem do grego “delictum” ou “delinquere”, é a chamada culpa do senso comum, é o crime, é a transgressão da lei, é infração penal, todos sinônimos, o delito pode ser entendido como a violação ao preceito primário contido da lei penal incriminadora.

Organização civilizada e o contratualismo.

Problematizando a questão, necessário enfrentar algumas premissas, ou seja, para que serve o direito penal? Onde nasce o delito?  Resposta nos parecer obvia, o delito é concebido no corpo social constituído de homens descendente de “homo sapiens” ou “homem sábio”, não obstante à nomenclatura, de fato os“homens sábios” são dotados de razão e desejos que diariamente “convidados” a interagir entre si dentro de seus dos grupes, sem perder de vista sua sobrevivência no meio.

Nesse contexto, em linha geral, ao cidadão lhe é “facultada” a conduta de interação junto a seu grupo, mas ora pois, essa faculdade é quase sempre mitigada pela coercetividade social quanto ocorre o “contato social”.

A filosofia grega em especial Aristóteles, trouxe à baila profícuas explicações sobre sociedade e Estado como sendo uma família ampliada, consoante ao que prescreve Mascaro:

As famílias, núcleos originários de convivência, se somadas constituíam vilas, e estas, cidades, e estas províncias, e estas Estados. Esta a ideia da sociedade como resultado da natureza humana, do homem como ser naturalmente político. Essa visão orgânica, do estado como família ampliada ou família como estado reduzido, imperou até os modernos. (…) o que Aristóteles chamava de natureza humana, a natureza social do homem, o zoon politikom, os modernos inverteram, dizendo que na verdade, a natureza humana é individual e a sociedade surge por contrato, ou seja, por mera deliberação de vontade, sendo nesse caso, a vida social um acidente, e não necessária. A filosofia moderna erigirá como base natural e necessária do homem, uma natureza individual ”.[1]

Demais disso, em suma no contato social o cidadão é “obrigado” a conviver com seu semelhante, e dessa interação mister se faz uma ordenação anterior aos impulsos e atos individuais, porquanto, é necessária regra de conduta, função está reservada ao direito penal, aliás, urge trazer à baila à famosa expressão “o homem vira o lobo e o lobo come o homem”, que demonstra bem a passagem do estado natural ao instinto de sobrevivência diante do contato social, como há séculos nos ensinou Hobbes:

O estado de natureza é o modo de ser que caracterizaria o homem antes de seu ingresso no Estado Social (…) que levado por paixões o homem precisa conquistar o bem, ou seja, as comodidades da vida, aquilo que resulta prazer. O altruísmo não seria, portanto, natural. Natural seria o egoísmo inclinação geral do gênero humano, constituído por um perpétuo e irrequieto desejo de poder e mais poder que só termina com a morte”.[2].

Nesse diapasão, o instinto de conservação e sobrevivência é um padrão que ensina os indivíduos ao entrar em contato com a sociedade, a todo custo busca a sobrevivência, e quando esta é ameaçada, o homem não vive em cooperação natural como fazem as abelhas, as formigas ou as andorinhas, o ACORDO entre elas são naturais, já entre os homens só pode ser artificial, conforme preceitua Mascaro ao citar Hobbes em Leviatã,

É certo que há algumas criaturas vivas, como as abelhas e as formigas, que vivem socialmente umas com as outras ( e por isso são contadas por Aristóteles entre as criaturas políticas) sem outra direção senão seus juízos e apetites particulares, nem linguagem através da qual possa indicar umas às outras o que consideram adequado para o benefício comum”.[3]

Isso posto, insurge o contrato social como sendo uma conquista da organização civilizada na busca da paz, conforme T. Hobbes prescreve:

Não sendo possível a paz é preciso procurar em toda a parte os recursos para guerra sendo lícito empregá-los. De qualquer modo a paz é a dimensão mais compatível com o instituto de conservação. Nesse sentido os homens são levados a estabelecer um contrato em si. O contrato é uma transferência mútua de direito, o pacto enquanto a conservação da vida estiver ameaçada. Para que seja durável a paz obtida pelo contrato social (…) a paz imprescindível à conservação da vida que a razão solicita cria o pacto social e, através deste, o homem é introduzido na ordem moral [4].”

Nesse rumo, por volta de 1651 crava-se a ideia de estado soberano proposta por Hobbes, marcante como o pensamento político dos séculos de ora em diante, em sua obra Leviatã afirma-se a irrevogabilidade, individualidade e caráter absoluto do poder soberano, consoante os escritos da professora Cláudia Perrone-Moisés:

O poder supremo, que detém o homem ou o conselho, a quem os particulares se submetem, de acordo com Hobbes, tem como marcas fazer e revogar leis, determinar a guerra e a paz, julgar todas as controvérsias e nomear todos os magistrados, ministros e conselheiros [5].”

Concernente à possibilidade de punição daquele que detém o poder supremo, Hobbes exara que:

Considerando-se que cada cidadão submeteu sua vontade a quem possui o mando supremo na cidade, não podendo então empregar sua força contra ele, segue-se, evidentemente, que tudo o que este cometer está a salvo de punição. Pois assim, como quem não tem força suficiente, não pode puni-lo naturalmente, quem não tem direito suficiente não pode puni-lo legitimamente.  [6].”

Nos dizeres do Prof. Alysson Mascaro quanto ao conceito de sociedade civil em Hegel (pai da dialética – tese x antítese = síntese), mormente a dicção do contratualismo moderno, o Estado não é o acordo dos indivíduos, mas é dado em si para si:

mas ao conceber a vontade apenas na forma definida da vontade individual, e a vontade geral não como racional em si e para si da vontade que resulta das vontades individuais quando conscientes- a associação dos indivíduos no Estado torna-se um contrato, cujo fundamento é, então a vontade arbitraria, a opinião e uma adesão expressa e facultativa dos indivíduos, de onde resultam as consequências puramente conceituais que destroem aquele divino que em si existe das absolutas autoridades e majestades do Estado [7].”

Digo eu, em verdade ocorre o fenômeno da Endocultura colocando muletas na sociedade civil, que os tornam dependente do contrato social acovardados a fim de amenizar a cultura de litigiosidade.

Não obstante, é inconteste que em nosso contrato social, vivenciamos um quadro nada agradável pois nossa história recente, inconteste que vige à cleptocracia formada por agentes plutodelinquentes que mitigam o interesse público.

Nesse diapasão, refutamos a manutenção da tipicidade de algumas condutas (somos adeptos ao reconhecimento da inconstitucionalidade dos crimes de mera conduta), gerados da seletividade penal, outrossim, são condutas eleitas por meio de um ranço cultural sem razões que assiste para sua manutenção. Conquanto, posto maquiavélica, eleição de alguns tipos, desmaterializam a razão de ser do Estado com deletéria usurpação do poder soberano de modo a chafurdar o interesso público em prol de interesses privados.

A sociedade civil e a tipicidade das condutas.

O poder legislativo outorgado pela sociedade civil, tem a função de materializar a vontade popular, e decorre disso que o tipo penal aprovado na casa legislativa, deveria exterioriza-se taxativamente as condutas que “em tese” a sociedade de modo geral não tolera.

Todavia, a conduta reprovável pela sociedade civil, uma vez praticada é entendida como um desrespeito à coletividade, e, de ora em diante nasce para o Estado o dever de usurpar o interesse individual (outorgado ao Estado) para fim de tutelar o interesse público, ou seja, deve-se aplicar incondicionalmente o papel de protetor da sociedade através do “jus puniend”.

Posto isso, uma vez tipificada a conduta que se amoldam ao preceito primária da norma penal, impende ao Estado o poder de punir e retribuir o castigo àquele que violou a regra, vez que esse indivíduo violou o que a sociedade não tolera, deve-lhe ser retribuído uma pena, daí a expressão direito penal.

 

Seletividade e finalidade do direito penal.

Questionamos à manutenção da tipicidade de algumas condutas, vez que a “escolha” e construção do delito, oportuniza atribuição de rótulos injustosque enseja a deletéria implementação do direito penal do inimigo.

É consabido que em Direito penal é última ratio, ou seja, a legislação penal é o último recurso ou instrumento em caso de conflito de interesses, servindo para intervir em assuntos considerados mais gravosos, por conseguinte os casos de menor gravidade podem ser dirimidos por outros ramos do direito.

Sobre o nascimento do delito, conforme ensina André Estejam citando os escritos de Franz Von Liszt:

O ponto de partida da história da pena coincide com o ponto de partida da história da humanidade, Ubi Societas ibi crimen que significa onde existe sociedade há crime [9].” 

Demais disso, em relação definição dos tipos, esses são escolhidos por meio da valoração cultural e dogma de determinada sociedade, ensejo, refuto o juízo de valor geradores de alguns crimes de mera conduta a qual acuso inconstitucionalidade consoante a ideia extraída da teoria constitucional do Direito Penal.

Dos crimes de mera conduta, necessário destacar mutabilidade de valores coletivos e o surgimento de novos paradigmas, sem perder de vista estrutura tridimensionalidade do direito, (FATO VALOR E NORMA). É cediço que à finalidade do direito penal destina-se a tratar de assuntos mais graves e a manutenção de alguns tipos de mera conduta contende o princípio da ofensividade.

A ordem jurídica e o direito penal

Em todos os cantos seja no âmbito acadêmico, seja numa roda de bate papo com amigos, numa confraternização familiar, o direito penal é assunto ordinário. Diante do “eterno vir a ser” do direito, do latim “ius poenale” o direito penal, é o conjunto de normas objetivas que cuida e regulamenta o “ius puniendi”, é direito de punir, o que a doutrina chama de direito penal objetivo.

Em suma, do direito penal é um dos ramos de direito que cuida das condutas proibidas em abstrato e a sanção que lhe deverá ser imposta caso ocorra, portanto, a norma penal determina para a coletividade a conduta que em tese são proibidas taxativamente, estabelecendo uma punição caso cidadão venha praticar o tipo penal.

De mais a mais, do direito penal e o poder de punir do Estado, de um lado, têm-se a punibilidade que se revela no poder abstratamente ou seja subjetiva e que alerta para os cidadãos sobre o possível castigo\pena, da coação, de uma ameaça de que será punido o indivíduo que violar a norma.

De outro lado, temos o poder de punição concreto, que se revela através da função jurisdicional no contrato social, onde o Estado assume à obrigação organizacional da cidade, e se necessário impor um castigo concreto ao indivíduo que venha desrespeitar o preceito penal primário da norma em abstrato.

TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DIREITO PENAL.

 Aspectos gerais da teoria constitucionalista.

Nesse tópico abordo o fundamento da inconstitucionalidade dos crimes de mera conduta, ensejo, trataremos da teoria constitucionalista do direito penal ou como alguns denominam a teoria constitucionalista do delito.

“A priori”, necessário destacar que essa teoria atual, situa-se à análise da realização da tipicidade, com abordagem sobre a materialização do fato típico na condição de elementar do crime, conquanto, a teoria constitucionalista do direito penal traz a lume uma visão moderna e robusta da estrutura do crime dentro de um Estado democrático de direito.

Assim posta, como principal fundamento fim de refutar os crimes de mera conduta, a teoria constitucionalista do direito penal busca analisar a realização da tipicidade na atualidade em face das teorias anteriores sobre o fato típico como elementar do crime, portanto, cuida do fato típico na estrutura do crime.

Teoria causal, mecanicista ou clássica.  

Para compreensão da teoria constitucional de direito penal e sua melhor assimilação, necessário se faz trazer a colação corrente e discussões que predominam retro sobre estrutura do crime, todavia, historicamente consta o famoso embate sobre o conceito analítico de crime, se este seria um fato típico e antijurídico ou se o crime seria fato típico, antijurídico e culpável.

Nessa esteira do embate entre os pêndulos e correntes, por anos houve concepções da análise do crime, de um lado a corrente que adota o conceito bipartida de crime (teoria bipartida) que entende que o crime era fato típico e jurídico, e de outro lado a corrente tripartida que adota um conceito tripartida (teoria tripartida) em que crime seria fato típico, antijurídico e culpável,

Inobstante, na definição exarada pelo magnifico professor Ricardo Andreucci, trago a ideia de fato típico, vejamos, “in verbis”:

Fato típico é o comportamento humano, positivo ou negativo, que provoca um resultado e é previsto na lei como infração, é aquele que se enquadra perfeitamente aos elementos contidos no tipo penal, (…) é composto dos seguintes elementos: (a) conduta humana dolosa ou culposa, resultado, nexo de causalidade entre a conduta e o resultado e o enquadramento do fato material a uma norma penal incriminadora. ” [10].

Portanto o fato típico, é a mera realização objetiva de um fato definido em lei como crime, o 1º elemento para a existência do fato típico era a subsunção formal, a culpabilidade é verificação da imputabilidade, dolo ou culpa (aspectos subjetivos), e a antijurídico é a verificação dos pressupostos jurídicos, o estado de necessidade e legítima defesa.

Diga-se, ademais, atualmente inexiste discurssões nesse âmbito, de ora em diante à analisa situa-se para o deslinde da realização da tipicidade e necessidade da evolução congruente à carta magna e os princípios insertes nesta. Dito isso, à assimilação de teoria constitucional de direito penal, é necessário pontuarmos a evolução do conceito de tipicidade, a fim de compreender sua aplicação.

Entre o final de século 19 e início de século 20 predominava à doutrina causal ou também chamada mecanicista ou clássica, na qual “a estrutura do crime estava dividida em três partes: fato típico + antijuridicidade (ou ilicitude) + culpabilidade, sendo que a primeira parte, qual seja, o tipo, abarcava somente os aspectos objetivos do crime, enquanto a culpabilidade situava-se no elemento subjetivo (dolo e culpa).

Nesse rumo, para essa teoria para realização da tipicidade na análise do fato típico, bastava analise da conduta e a ocorrência do resultado, e logicamente o nexo causal, não se analisando ainda neste momento dolo ou culpa, vez que para esta corrente o elemento subjetivo situava-se âmbito da culpabilidade.

A título de exemplo hipotético, imaginemos o caso concreto em que uma pessoa dirigindo uma motocicleta com todo cuidado, entretanto, acaba por atropelar outra pessoa que entra na frente de sua moto em rodovia de tráfego rápido, “in casu” para teoria causal, o agente teria praticado o fato típico e antijurídico e deveria ser processado e julgado normalmente pela pratica de uma conduta em tese culposa.

Denota-se que na teoria da causalidade, no exemplo trazido, o agente que atropelou a pessoa que entrou na frente de sua motocicleta, passaria por todo constrangimento do processo judicial mesmo dirigindo com cuidado, contudo à profícua analise de dolo e culpa só ocorreria posteriormente no âmbito da culpabilidade. Todavia, para esta teoria a parte externa do crime ficava no tipo e a interna na culpabilidade, atualmente o conteúdo desta teoria está totalmente superada.

 

Teoria Finalista da ação.

Nos trinta já no século passado, mais precisamente em 1930, surge a teoria Finalista da ação, criada por um alemão chamado Hans Wetzel, o qual assevera que a conduta é: “o comportamento humano, consciente e voluntário, dirigido a um fim, daí o seu nome finalista, levando em conta a finalidade do agente”

Para teoria finalista o dolo e a culpa que até então integrava o elemento da culpabilidade, passou de ora em diante a se posicionar na conduta, portanto integra o fato típico, outrossim, a culpabilidade passou a ter como elementos apenas a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Hans Welzel, preceitua que todo comportamento do ser humano tem uma finalidade, retirando o dolo e culpa da culpabilidade, colocando-o, todavia, dentro do fato tipo, para Welzel, a toda conduta deve necessariamente ser doloso ou culposa destinada a alcançar uma finalidade especifica e, dentro desta ação deve-se analisar qual elemento subjetivo existente, nota-se porquanto que na teoria finalista o dolo e a culpa migraram da culpabilidade passando de ora em diante a compor assim o fato típico.

Isso posto, repare-se para nessa teoria, a tipicidade formal não basta, conquanto doravante deve ser feita analise do elemento subjetivo, assim sendo, no mesmo exemplo acima, num concreto de que uma pessoa dirigindo sua motocicleta com todo cuidado, e acaba por atropelar outra pessoa que entra na frente de seu veículo em rodovia de tráfego rápido, “in casu” para teoria finalista, o a gente em tese praticou conduta ATÍPICA, vez que não agiu nem com DOLO OU CULPA

Nesse diapasão, para Welzel, a conduta é a vontade guiada por uma finalidade, o dolo e a culpa na conduta são uma mera consequência da finalidade que comanda a ação, passando a integrar o resultado finalístico, o fato típico.

 

Teoria social.

A Teoria social é igualmente utilizada para fundamentar acerca da efetiva configuração da tipicidade, ou seja, um fato para ser considerado típico em tese é necessário que esse fato produza um dano socialmente relevante, portanto se não houver um dano de relevância social, inexiste fato típico. Todavia, quanto a teoria social, para ocorrência do fato típico não bastaria a existência da subsunção formal (teoria causal), dolo e culpa (teoria neoclássica), necessariamente a conduta deve ser socialmente inadequada (teoria social).

Nesse sentido, à guisa de corroboração tipicidade na teoria social, colacionamos os escritos inserto no manual de direito penal do professor Andreucci, “Ipisis Literris”:

Teoria social também conhecida por teoria normativa, teoria da adequação social ou teoria socialmente adequada, segundo a qual a ação nada mais é que a realização de uma conduta socialmente relevante. A vontade estaria na culpabilidade. ” [11].

Concomitante a uma série de princípios essa teoria fundamenta em parte a teoria constitucional de direito penal, onde além do fato típico formal compreendido da subsunção formal dos elementos do tipo exaurindo do dolo ou culpa, necessário se faz a análise do conteúdo material.

Nesse passo, a culpabilidade é o juízo de valoração da conduta do autor do crime, não constitui assim elemento do fato típico, sendo que o crime fato típico e antijurídico preenchido pelo dolo e culpa, a culpabilidade deixa de ser um elemento do crime, passando a ser um mero juízo de valor ao agente do crime, ou seja, a reprovabilidade social da conduta praticada.

Tipicidade Formal.

A tipicidade formal é a mera subsunção da conduta ao tipo penal incriminador, ou seja, é o perfeito enquadramento entre o comportamento humano praticada em acordo com prescrição taxativa da norma penal como sendo ilícita. Como exemplos podemos citar a conduta em que um homem intencionalmente subtrai uma lata de leite em pó da prateleira de um supermercado, veja-se que nesse caso há a conduta em tese pratica preencheu completamente os elementos do artigo 155 do código penal, ou seja, o agente subtraiu para si, coisa alheia móvel. Portanto, é a tipicidade formal a adequação da conduta doloso ou culposa praticada pelo agente, a qual é prevista taxativamente em norma penal.

Tipicidade Material

Tipicidade material se relaciona ao conteúdo material de crime, vez que para perfeita determinação de uma conduta como crime, modernamente, a ideia de crime não basta apenas à tipicidade formal, todavia é necessário que a conduta tenha conteúdo material de crime dentro do Estado democrático de Direito.

Nesse rumo, a conduta do Homem em sociedade é constituída de dois pêndulos, de um lado sua natureza material objetiva (corpo físico), e outra sua natureza psicológica ou subjetiva, e assim quanto ao conjunto necessário para configuração de um crime, necessário entender que não basta apenas a conduta por si só.

Dentro de um Estado democrático de Direito com inúmeros princípios, à ideia de crime não basta apenas a tipicidade formal, sendo necessário um resultado naturalístico que possa alterar o mundo exterior e, por conseguinte, que conduta traga prejuízo a um bem jurídico tutelado pela norma penal, conforme ensino ensina o professor Roberto Demo:

Para tornar a vida em sociedade possível, o Estado regula a conduta dos cidadãos por meio de normas objetivas, que visam proteger determinados bens jurídicos cuja tutela seja importante em um determinado momento histórico. O direito objetivo determina o que pode ser feito e o que é proibido. Esse direito objetivo bitola, nessa compreensão, as ações das pessoas de um maniqueísmo: atividades lícitas, consoante o direito objetivo e atividades ilícitas que agridem o ordenamento jurídico. À conduta ilícita corresponde uma sanção. Aqui cabe ponderar que uma conduta pode ser qualificada, num só tempo ilícito civil, ilícito administrativo ou político e ilícito penal (…) nessa toada, surge a questão qual a diferença entre ilícito civil, administrativo, político e penal? ” [12].

Ensejo, a teoria constitucional do delito assevera ideia de que para ser considerada crime, além da tipicidade formal (nexo causal + elemento subjetivo do tipo), o tipo deve conter o conjunto material de crime.  Assim sendo, desponta cristalina o fundamento de tipicidade material, a qual só pode se considerar crime a conduta que tenha o formato real de crime sob pena de violar inúmeros princípios constitucionais.

 

O elemento subjetivo

O delito não se resume apenas em ação ou omissão e o resultado danoso, pois só poderemos afirmar que se configurou um crime, se no momento da conduta, o agente possuía potencial consciência da ilicitude e o desejo de provocar o resultado previsto no tipo penal. No que toca a estrutura do tipo penal, há quatro espécies ou classe de elementos subjetivos: os crimes dolosos e culposos, ativos e omissivos, que oportunizam para dar origem aos tipos dolosos ativos, tipos dolosos omissivos, tipos culposos ativos e tipos culposos omissivos.

Os tipos dolosos, posto que em maior quantidade dos tipos preceituados, trata-se da proibição das condutas penalmente relevantes, podendo ser apresentado sob dois aspectos, em elementos objetivos e subjetivos, conforme ensina Zafaronne

significa que a lei, mediante o tipo, individualiza condutas atendendo a circunstância que ocorrem no mundo exterior e as circunstâncias que se encontra no interior, pertencentes ao psiquismo do autor ” [13]”. 

Nessa esteira, à materialização do tipo penal doloso, além do aspecto externo ou resultado causado pela conduta fim de haver perfeita adequação, também deve estar presente o aspecto interno, ou seja, o elemento subjetivo oportunizado pelo querer do agente em provocar o resultado, portanto:

O aspecto externo do tipo doloso, isto é, a manifestação da vontade no mundo físico exigido pelo tipo, chamamos aspecto objetivo. Ao aspecto interno, ou seja, à vontade em si, chamamos aspecto subjetivo do tipo legal, ou, de forma mais sucinta, tipo subjetivo ” [14]”. 

 Resultado naturalístico.

O tipo penal descreve a conduta que provoca lesão a um bem jurídico tutelado, em que o agende ao pratica-la oportuniza alterações no mundo exterior por meio de um agir físico, nesse aspecto situa-se a especialidade da norma penal vez que trata de manifestações tidas como graves no mundo físico, conforme preleciona Zaffaroni, verbis:

Antes da conduta, as coisas estavam num estado diferente daquele que se encontravam depois dela. Antes de acender um cigarro, o fósforo não estava queimado; antes de falar, as ondas não haviam transmitido meus sons e não haviam provocado uma reação no tecido nervoso do ouvinte; antes de sentar-se não se havia deslocado uma massa de ar que agora ocupa um outro lugar [15]”. 

Sob este prisma, podemos identificar incongruências explicitas nos tipos penais de mera conduta. Ora pois, se o fim da norma penal cuidar de ação humana que resulte em lesão à bem jurídico a qual sociedade valoriza, ensejo, dentro de uma Estado de direito, inexiste a necessidade ou discricionariedade ao poder legislativo, a criação de tipos de mera conduta face da ausência de conteúdo de crime, o que enseja em atipicidade material

 

Tipicidade material e a teoria constitucional. 

“Ex positis”, a teoria constitucional do direito penal assevera à impossibilidade de se considerar crime uma conduta sob ótica do aspecto da tipicidade formal puro, conquanto, impende o controle de constitucionalidade ao tipo penal de mera conduta, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade ante ausência de tipicidade material dentro do Estado Democrático de direito.

De mais a mais, em alguns tipos penais de mera conduta inexiste o resultado material e, conquanto, conforme ensina Zaffaroni, deve-se devotar zelo ao tema, pois elaboração preceito primário do tipo penal incriminador deve conter taxativamente uma conduta que causa uma mudança no mundo externo ou seja um resultado material.

Assim posta a questão, à ideia de crime e necessário destacar a tipicidade material no conjunto do tipo penal, ou seja, sem perder de vista os princípios constitucionais, deve considerar-se àqueles crimes as condutas que oportuniza lesividade para sociedade.

Do resultado naturalístico.

O Resultado naturalístico é aquele que produz modificação no mundo natural (concreto, dos fatos), inclusive não são todos os crimes que provocam a modificação no mundo concreto, exemplificando segue alguns conceitos:

  1. Crimes materiais: só se consumam com o resultado naturalístico.
  2. Crimes formais: são aqueles que até admitem o resultado naturalístico, sendo possível que ocorra. Mas esse resultado é irrelevante porque o crime não depende disto para existir – Súmula 96 do STJ.
  3. Crimes de mera conduta é aquele que o resultado naturalístico é impossível, jamais ocorrerá (conduta e tipicidade)

Ausência de Tipicidade material e o controle de constitucionalidade.

Nesse rumo, em vários tipos de mera conduta impende o controle de constitucionalidade por exceções, pois não como dito anteriormente para ser considerado crime, não basta somente a tipicidade formal, devendo necessariamente haver a tipicidade material dentro do Estado Democrático de Direito.  Isso posto, nossa carta política em seu artigo primeiro exara que República Federativa adota um Estado Democrático de Direito outrossim inúmeros princípios, sobre à aplicação normas penais sem conteúdo material dentro um Estado democrático, a professora Dinalli ensina que:

O Estado de direito estará consolidado à medida que fomos capazes de garantir a plena eficácia da constituição federal. O Estado deve ser capaz de garantir a segurança dos cidadãos. (…) A pobreza e a exclusão social não são realidades que compõem de forma imutável e fatalista a vida destes milhões de seres humanos, e que tem mutilada a sua dignidade no dia a dia de uma vida sem esperança. A mudança depende apenas da vontade política dos governantes. [16]”. 

Em remate, a teoria constitucional do direito penal, assevera ideia de que ao tipo penal não basta somente o aspecto o formal, assim sendo para que uma conduta seja considerada típica, o tipo penal deve ter necessariamente ter um conteúdo de crime sem perder de vista o Estado democrático de direito.

Nesse contexto, vivenciamos um quadro nada agradável vez que alguns tipos penais são eleitos por meio da seletividade penal, mas foram definidos pela cleptocracia administrada por plutodelinquentes, onde a “res publica” fica em segundo plano a fim de favorecer interesses particulares.

Hélio Mendes Veiga.

Procurador, Escritor e Palestrante

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[1]MASCARO,  Alysson Leadro. Introdução à filosofia do direito: dos modernos aos contemporâneos  2ª Edição – São Paulo: Editora Atlas 2006  Paginas 32 e 33

[2]HOBBES, Thomas. Leviatã ou Matéria e poder de um estado eclesiástico e civil \ Thomas Hobbes de Malmesbry; tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. 2ª Edição – São Paulo: Abril Cultura 1979 (Os Pensadores) pag. 17\18

[3] MASCARO,  Alysson Leadro. Introdução à filosofia do direito: dos modernos aos contemporâneos  2ª Edição – São Paulo: Editora Atlas 2006  Paginas 33

[4]HOBBES, Thomas. Leviatã ou Matéria e poder de um estado eclesiástico e civil \ Thomas Hobbes de Malmesbry; tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. 2ª Edição – São Paulo: Abril Cultura 1979 (Os Pensadores) pag. 17\18

[5]PERONE-MOISÉS,Claudia. Prefácio de LAFER, Celso, Direito Internacional penal: imunidades e anistia  Barueri-SP: Editora Manole, 2012  pag. 53\54

[6]PERONE-MOISÉS,Claudia. Prefácio de LAFER, Celso, Direito Internacional penal: imunidades e anistia  Barueri-SP: Editora Manole, 2012  pag. 53\54

[7]MASCARO,  Alysson Leadro. Introdução à filosofia do direito: dos modernos aos contemporâneos  2ª Edição – São Paulo: Editora Atlas 2006  Pagina  86

 [8]HOBBES, Thomas. Leviatã ou Matéria e poder de um estado eclesiástico e civil \ Thomas Hobbes de Malmesbry; tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. 2ª Edição – São Paulo: Abril Cultura 1979 (Os Pensadores) pag. 17\18

[9]ESTEFAM, André. Direito Penal – Volume 1 1ª Edição – São Paulo: Editora Saraiva, 2010  pag. 31

[10]ANDREUCCI, Ricardo Antônio, Curso de Direito Penal Volume I – Parte Geral  São Paulo-SP: Editora Juarez de Oliveira, 1999  pag. 33.

[11]ANDREUCCI, Ricardo Antônio, Curso de Direito Penal Volume I – Parte Geral  São Paulo-SP: Editora Juarez de Oliveira, 1999  pag. 35.

[12]DEMO, Roberto luiz luchi, COMPETENCIA PENAL ORIGINARIA  São Paulo-SP: Editora Malheiros, 2005  pag. 21.

[13] zaffaroni, Eugenio Raúl. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO– 5ª Edição Revisada e Atualizada,  São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004 pagina. 446

[14] zaffaroni, Eugenio Raúl. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO– 5ª Edição Revisada e Atualizada,  São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004 pagina. 447

[15] zaffaroni, Eugenio Raúl. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO– 5ª Edição Revisada e Atualizada,  São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004 pagina. 447

[16] DONALLI, a., TEOTÔNIO, Paulo josé freire, e outros Direitos. Sociedade e Reforma do Estado– Campinas-SP: Editora Millennum, 2006 pag. 08