Pandemia – contratos, suas implicações, consequências e meios de resolução!

Com o advento da Pandemia do COVID-19, vivenciamos um quadro nada agradável de isolamento social e de outras disposições que nos orientam a permanecer em nossos lares fim evitar infecção e propagação do vírus. Assim, seguindo as determinações da Organização Mundial da Saúde e de outras autoridades internas, somos “convidados” a evitar à circulação, aglomerações e paralização de atividades não essenciais.

Enfim, devido a pandemia surgiram disposições legais que determinaram à suspensão de atividades cotidianas, ações empresariais, relações de trabalho e de serviços, que proporcionaram impactos econômicos, inadimplências e o descumprimento de contratos ora formalizados sem previsão da Pandemia.

Verdade seja dita, a pandemia deu causa a problemas financeiros e dificuldades para continuidade dos negócios e de outros compromissos particulares, e decorre disso a inadimplência ao cumprimento de obrigações contratuais que geram conflitos e consequências jurídicas passíveis de demandas judiciais.

Nesse passo, necessário pontuar alguns princípios básicos de direito civil e do direito internacional, entre eles o “Pacta sunt servanda” que erige ideia a qual “os pactos são para ser observados”, a máxima é reconhecida como um axioma ou aforismo jurídico, entretanto, enquanto presentes as mesmas condições no momento de celebração do contrato.

Toca trazer à baila o instituto “rebus sic stantibus”, que condiciona aplicação do “pacto sunt servanda” à inocorrência de circunstância diversa do momento a qual foi firmado, possibilitando no caso concreto pleitear que se afaste a mora\multa decorrente de inadimplência que cause excessivo de ônus apenas a uma das partes.

Adrede, o instituto rebus sic stantibu (“estando assim as coisas”), erige ideia de que contrato em geral é pactuado numa situação existente quando celebrado, assim, diante do fortuito ou força maior, em tese é possível buscar o reequilibro do contrato que produziu desproporcional prejuízo e\ou desvantagem apenas a uma das partes.

A “rebus sic stantibus” portanto, é figura sintética advinda da expressão “Contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur, traduzida na obra de Otavio Luis Rodrigues Junior deste modo: “Os contratos que têm trato sucessivo ou a termo ficam subordinados, a todo tempo, ao mesmo estado de subsistência das coisas”.

Nessa toada, ante o fortuito e das consequências supervenientes da Pandemia do COVID-19, impende à parte lesionado em um contrato a possibilidade de pleitear ajustes e o reequilíbrio do acordo, bem como adita-lo com vista a teoria de imprevisão ou princípio da revisão dos contratos.

“In casu” estando comprovado que a condição durante à formação do contrato é desigual ao momento de execução ou do cumprimento da obrigação contratual, e quiçá, com o advento da pandemia houve prejuízos só para uma das partes, penso que neste caso é possível pleitear ajustes do previamente acordado com fundamento de teoria da imprevisão e da revisão dos contratos, aliás, ao que parecer é perfeitamente aplicável à vista de caso fortuito e de força maior decorrente da pandemia do COVID-19.

Seguindo essa raciocínio, quanto à necessidade de ajustes, não é outro o entendimento da melhor doutrina à revisão do contrato, conforme ensina nosso professor o jurista Carlos Roberto Gonçalves:

“Entre nós, a teoria em tela foi adaptada e difundida por Arnoldo Medeiros da Fonseca, com o nome de teoria da imprevisão, em sua obra Caso fortuito e teoria da imprevisão. Em razão da forte resistência oposta à teoria revisionista, o referido autor incluiu o requisito da imprevisibilidade, para possibilitar a sua adoção. Assim, não era mais suficiente a ocorrência de um fato extraordinário, para justificar a alteração contratual. Passou a ser exigido que fosse também imprevisível. É por essa razão que os tribunais não aceitam a inflação e alterações na economia como causa para a revisão dos contratos. Tais fenômenos são considerados previsíveis entre nós. A teoria da imprevisão consiste, portanto, na possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes tornar-se exageradamente onerosa — o que, na prática, é viabilizado pela aplicação da cláusula rebus sic stantibus, inicialmente referida”. Entre nós, a teoria em tela foi adaptada e difundida por Arnoldo Medeiros da Fonseca, com o nome de teoria da imprevisão, em sua obra Caso fortuito e teoria da imprevisão. Em razão da forte resistência oposta à teoria revisionista, o referido autor incluiu o requisito da imprevisibilidade, para possibilitar a sua adoção. Assim, não era mais suficiente a ocorrência de um fato extraordinário, para justificar a alteração contratual. Passou a ser exigido que fosse também imprevisível. É por essa razão que os tribunais não aceitam a inflação e alterações na economia como causa para a revisão dos contratos. Tais fenômenos são considerados previsíveis entre nós. A teoria da imprevisão consiste, portanto, na possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes tornar-se exageradamente onerosa — o que, na prática, é viabilizado pela aplicação da cláusula rebus sic stantibus, inicialmente referida”.

Adredemente, o agasalho doutrinário pode ser invocado não só em direito civil, mas também em relações previstas no código de defesa do consumidor, de modo que no direito civil existe uma limitação maior ao caso concreto em respeito à função social do contrato, já o CDC que figura como microssistema do direito civil, deve prevalecer a proteção do mais fraco (O CONSUMIDOR).

À vista de circunstancia detida da pandemia do vírus COVID-19, concomitantemente as expressas determinações da Organização Mundial da Saúde e das autoridades internas, que determinaram o fechamento e suspensão das atividades empresariais e demais consideradas não essenciais, de rigor, insurgiram aflições e receios concernentes aos descumprimentos dos acordos firmados.

Outrossim, são inúmeras as situações que toca a resolução do acordo ou contrato descumprido devido pandemia, cito alguns exemplos: as locações residenciais ou empresarial que podem gerar multas e as ações de despejo, a compra e venda de insumos e\ou matéria prima destinada a produção de mercadorias de consumo que possivelmente perecidas, a prestação de serviço de construção civil cuja obrigação de fazer restaram inadimplentes, a compra de pacotes de viagem ou reservas de passagens áreas e hotéis que foram pagas mas não utilizadas, os financiamentos e empréstimos bancários e compras parcelas inadimplentes, enfim, são inúmeras situações que pode oportunizar inadimplência e o descumprimento de acordos ou contratos em razão da pandemia da COVID-19.

Nesse rumo, embora inexista jurisprudência ou legislação específica para resoluções contratuais ante uma pandemia, ensejo, é preciso avançar, sendo profícua à mediação que poderá ser mais eficaz através dos meios alternativos de resolução dos conflitos.

Seja por meio de um Advogado “expert” em negociação ou através de um Mediador, os métodos alternativos de resolução de conflitos, sobretudo à mediação, podem evitar a enxurrada de processos que provavelmente se prolongará por anos, igualmente, a mediação é capaz de minimizar os efeitos da pandemia, que certamente sobrecarregará nossos magistrados e todo o sistema de justiça ante inúmeras ações judiciais.

Assim, diante do conflito de interesse o mais adequado investir numa negociação extrajudicial, onde será possível incutir entre as partes a ideia de cooperação, parceria e boa-fé.

De rigor é muito vantajosa a participação de um advogado “expert” em auto composição ou um mediador, que por sua vez pode facilitar o diálogo e imparcialidade, buscando igualmente minimizar as consequências jurídicas de uma eventual inadimplência ou descumprimento contratual, oriunda da pandemia do COVID-19.

Em remate, necessário reiterar que o acordo extrajudicial é possível e viável, bem como pode ser formalizada através do aditamento de contrato celebrado, preservando assim a segurança jurídica nos termos da lei, desde que devidamente acompanhado de um profissional capacitado, que pode ser um mediador indicado pelas partes ou um Advogado “expert” e que atua com os métodos consensuais de resolução dos conflitos.

Por derradeiro, ante a pandemia do novo vírus COVID-19, vivenciamos um quadro nada agradável em cenário histórico e singular de nosso tempo, ensejo, “ex oficio” peço vênias aos nobres colegas Advogados, Membros da comunidade jurídica e a todos os cidadãos que promovam essa ideia fim de estimular a auto composição e resolução consensual dos conflitos.

Conto com vocês, conte comigo!

 Hélio Mendes Veiga.

Procurador, Escritor e Palestrante.

https://melhorespalestrantesdobrasil.com/helio-mendes-veiga/

Advocacia colaborativa interdisciplinaridade na solução de conflitos.

 

ADVOCACIA COLABORATIVA

INTERDISCIPLINARIDADE NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS.

 Por Hélio Mendes Veiga.

A resolução de uma lide por meio do judiciário pátrio é, para muitos penosa e quase sempre marcada pela triste sensação de injustiça. Qual o motivo? Entre outros, podemos destacar excessiva quantidade de demandas que sobrecarregam nossos juízes, com inúmeras ações das quais muitas delas poderiam ser resolvidas por intermédio da autocomposição.

Diante desse quadro nada agradável, reiteramos a ideia central trazida a lume na obra conciliação bônus de uma justiça célere e eficaz, qual seja: “que os métodos consensuais despontam como um caminho eficaz diante de um sistema judiciário enfadonho e capenga”.

Isso posto, as medidas extrajudiciais de resolução consensual dos conflitos, que há tempos se faz mister, vêm se tornando uma realidade e um dever de oficio dos advogados no exercício da profissão.

Ante o contexto, o advogado deixa de funcionar como apenas um defensor e\ou operador de litígio e contenciosidade, e passa a funcionar para melhor eficiência do interesse de seus clientes, todavia, deve buscar alternativas extrajudiciais exercendo atributos de um negociador junto a parte contraria.

Nessa toada, à necessária tendência na atuação do advogado, foi um dos assuntos do 7º Congresso Brasileiro de sociedades de Advogados realizado na cidade de São Paulo, inobstante, é insigne e profícuo o posicionamento de Ministro Luis Roberto Barroso do Supremo Tribunal Federal o qual:

“O Advogado do futuro não é aquele que e propõe uma boa demanda, mas aquele que a evita”.  

Pensando nisso, pelo presente trazemos à baila ferramentas essenciais para atuação do advogado moderno, e que vêm sendo aplicadas por alguns profissionais adeptos da advocacia colaborativa. Ademais, com todas vênias aos colegas que valorizam e optam pelo tradicional método contencioso, inobstante, gostaria de disseminar uma ferramenta que comprovadamente vem trazendo ótimos resultados individuais e coletivos.

Todavia, além da robustez dos resultados,  nosso posicionamento a essa tendência, concomitantemente, encontra-se agasalhada em nossas experiências no exercício da função de conciliador no JEC do foro distrital de Ferraz de Vasconcelos (TJ-SP desde 2010), outrossim, de nossa atuação no CEJUSC-SP (desde 2015) e prática na justiça bandeirante (desde 2007). Sob este prisma, os métodos consensuais de resolução de conflito insurgem em face da discrepância de precário acesso à prestação jurisdicional pelos cidadãos brasileiros, porquanto, acreditamos nas práticas colaborativas como uma via adequada e essencial ao exercício da advocacia moderna.

Nossa carta magna preceitua em seu artigo 133 que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”, reconhecendo o seu exercício como fundamental para a prestação jurisdicional. A Constituição Federal erigiu a advocacia com o caráter essencial na dinâmica judiciária, sendo o advogado um elo entre o cidadão e o efetivo acesso à justiça, com base nos fundamentos constitucionais do direito de defesa, do contraditório e do devido processo legal.

Assim, exceto aquelas lides que impende aplicação da via contenciosa, há rol considerável de lides cuja função social Múnus público da advocacia funciona com efetivo respeito ao cidadão, e mais do que isso, as práticas colaborativas proporcionam de modo eficaz o acesso à Justiça. Ao aderir tendências das práticas colaborativas em nome dos cidadãos (o seu cliente e a parte contraria), o advogado exauri sua função social não se restringindo apenas a um exercício de atividade profissional, todavia, sua atuação “independente” e “desvinculada” do poder tem o nobre papel de contribuir para manutenção e fortalecimento da prestação jurisdicional de modo eficaz. Conforme ensina o professor José Afonso da Silva:

 “À advocacia não é apenas uma profissão, é também um munus, é a única habilitação profissional que constitui pressuposto essencial à formação de um dos Poderes do Estado: o Poder Judiciário”.

 Nesse rumo, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/1994) reforça a indispensabilidade do advogado e a função social que exerce, conforme previsão do artigo 2º, caput, e parágrafos 1º e 2º, que afirmam:

Art. 2º. O advogado é indispensável à administração da Justiça.

1º. No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

2º. No processo judicial, o advogado contribui na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.

Concomitante a esses atos múnus Público a exaurir insigne função social, há tempos alguns advogados vêm contribuindo para elevação de seus atributos constitucionais, por meio do exercício da advocacia colaborativa.

Demais disso, dos antecedentes da advocacia colaborativa, consta que esta surgiu em 1990, nos Estados Unidos, através de um advogado que atuava no âmbito de direito de família chamado Shart Webb. Consoante a próprio relato de S. Webb, este estava infeliz com a advocacia como ela era exercida, odiava o que fazia e não gostava de ir ao trabalho pela manhã, era isso o que sentia quando acordava para trabalhar pela manhã. Segundo S. Webb, à advocacia era sempre algo que ele não esperava que poderia acontecer, uma espécie de guerra mesmo, inclusive à época pensou em abandonar a profissão da advocacia.

Nesse Rumo, S. Webb começou a fazer alguns cursos, e percebeu que poderia continuar na advocacia, porém de outra forma, sabia que precisava fazer o que gostava e não o que não gostava, sociabilizou com uma colega advogada sobre a hipótese de se fazer acordos e negociar ao redor da mesa, todavia, começamos a trabalhar em alguns casos e os resultados foram positivos e promissores.

De ora em diante em 1990, S. Webb declarou-se um advogado colaborativo, mas até então, não havia qualquer outro como ele, então percebeu-se a necessidade de encontrar outros colegas engajados nesse sentido. Naquele instante, alguns casos houve o registro experiências nada agradáveis, posto que trabalhava a mudança do perfil tradicional e insígnias da profissão do Advogado, nada obstante, em outras logrou-se existo, ensejo, as práticas colaborativas foram sendo aderidas.

E foi isso o que aconteceu, os advogados colaborativos começaram a se espalhar pelo País e pelo mundo. S. Webb começou a enviar cartas a aproximadamente doze advogados que eu achava que poderiam ter algum interesse. No começo apenas 09 (nove) colegas começaram a envolver-se adotando a postura colaborativa, a qual retira dos advogados litigantes o poder e desarma-o, tornando o ambiente mais colaborativo e propenso a resolução.

Nessa esteira, esta é a principal característica da advocacia colaborativa, da qual o advogado que se declare colaborativo, e por seguinte caso de não haja a composição, de ora em diante ambos patronos assumem compromisso ético de não atuar pela via contenciosa naquela questão em tela, posto que teve acesso a dados confidencias aberto em razão de proposta inicial de resolução consensual. Veja-se, que essa é uma tendência e movimento com pontos positivos a inspirar outros profissionais fim de aderir as práticas colaborativas, com a doação existe grandes possibilidades de retorno para todos nós Advogados, o qual gozaremos dos frutos de uma justiça célere e eficaz.

Diga-se, ademais, de fato alguns Advogado e outros profissionais, vem desenvolvendo e disseminando as práticas colaborativas, uma das pioneiras da Advocacia Colaborativa, é Pauline Tesler que faz reflexões sobre o porquê da prática colaborativa, e aborda seus estágios, ferramentas, protocolos, documentos, e até mesmo marketing. A psicóloga Peggy Thompson agregou uma importante inovação às práticas colaborativa, nela incluindo profissionais de outras áreas, possibilitando assim um trabalho em equipe com um enfoque multidisciplinar.

Nesse diapasão, a ideia de uma prática que vai ao encontro deste novo olhar sobre o conflito, na medida em que propõe uma abordagem multidisciplinar e adequada da lide, encarando-o sem adversarialidade. A advocacia colaborativa é profícua, à despeito de todas as dificuldades, foca-se o resultado num efeito construtivo para as pessoas envolvidas, na medida em que possibilita autocomposição com a qual as pessoas possam efetivamente conviver sem carga do ranço cultural da litigiosidade e ganha ou perde.

No Brasil, os advogados (as) adeptos da praticas colaborativas, vem reunindo desde agosto de 2011, com sede no Rio de Janeiro, o grupo é composto por profissionais das áreas jurídica, de saúde e financeira, com princípio basilar de atuação não adversarial, extrajudicial e multidisciplinar na busca pela solução de conflitos.

Como funciona atuação dos profissionais colaborativos?

Existe uma rede de o cliente procura o advogado ou é encaminhado a ele por terapeutas de família ou outros profissionais, manifestando, por exemplo, o desejo de divorciar-se. De ora em diante o Advogado e cliente mapeiam e prospectam as circunstâncias do conflito e avaliam a pertinência ou não da abordagem colaborativa, nesse passo cabe ao advogado explicar ao seu cliente as etapas do procedimento e como a equipe multidisciplinar atua.

Nesse contexto e especificidades do caso concreto, o advogado avaliará a necessidade de integração a equipe de profissionais colaborativos de outras áreas de conhecimento. O profissional de saúde, com muita frequência, terá uma função importante, na medida em que oferece suporte emocional ao cliente, (funcionando como coach). Advogado e coach atuam lado a lado com um mesmo cliente. Não muito raro, caso haja filhos menores, um especialista em desenvolvimento infantil será chamado, se necessário, outrossim, caso houver patrimônio, dívidas ou necessidade de identificar valores de contribuição financeira para manutenção dos menores, é indicado consultor financeiro, nada obstante, ambos profissionais são imparciais e neutros a demanda e atuando como terceiros avaliadores.

Todavia, na advocacia colaborativa os profissionais envolvidos no vertente caso assinam um termo de confidencialidade e um termo de não-litigância, ensejo, Adredemente instala-se um ambiente protegido de conversa e o compromisso ético de que não funcionarem como testemunhas em quiçá processo judiciai no caso de não ocorrer a composição. Partindo para o lado prático, conforme ensino prof. Antenor Miranda de Campos,

o excesso de demanda exuberante termina por sobrecarregar os nossos juízes, levando conflitos, por vezes simples, a se procrastinar por anos a fio, até chegar ao provimento final, a despeito do Princípio da Razoável Duração do Processo insculpido no inciso LXXVIII do artigo 5º de nossa Carta Política. ”

Relatório do CNJ revela, ainda, a reduzida capacidade produtiva do primeiro grau de jurisdição, em torno de 27% da demanda e uma taxa de congestionamento da ordem de 73%, dados esses que evidenciam a insuficiência da concentração de esforços na redução dos índices de crescimento de demandas nos cartórios judiciais, e que podem ser minimizados com mudança de paradigma, afastando a contenciosidade, e, por conseguinte optando pela solução pacífica dos conflitos. Diversa da morosa e penosa via contenciosa contextualizada, ensejo, pela advocacia colaborativa uma vez alcançando autocomposição, os termos do acordo, são redigidos pelos advogados formalizados em uma minuta, a qual as partes assinam e levam ao Poder Judiciário para homologação, portanto,  desponta cristalina os Bônus de Frutos da Advocacia colaborativa tanto para os Advogados como para seus  clientes.

Nada obstante, dentre outra vantagem da advocacia colaborativa é a atuação da equipe multidisciplinar cujo objetivo é disponibilizar aos membros da família o profícuo suporte e conhecimento jurídico, emocional e financeiro, ajudando-os a vencer transição e doravante construírem uma nova dinâmica familiar. Em suma, as práticas colaborativas e o pleno exercício da Advocacia Colaborativa são ferramentas essenciais de participação social no contexto coletivo, outrossim, são incontestes as vantagens e o custo benefício para os advogados e seus clientes. Todavia, esses são novos caminhos e não menos importante com as práticas colaborativas, não significa abrir mão de seus direitos, mas, antes, garanti-los de forma mais célere e eficaz, sem o desgaste da contenciosidade.

O senso comum entre os brasileiros prescreve que a “justiça é lenta para com muitos e excessivamente ágil para com outros”. Dizem também, que aqueles que podem pagar um bom advogado conseguem maior agilidade em seus processos. Será isso meramente senso comum ou há alguma verdade? Ainda que o seja ideia do senso comum, nós Advogados, não podemos manter-se inertes ao reconhecimento de fatos incontestes, não obstantedevemos erigir nossa finalidade social que compõe a justiça em face dessa carga negativa em sua essência verdades colhidas em meio ao povo.

É consabido que o tempo de julgamento de um processo judicial extrapola qualquer razão, são Anos e até mesmo décadas, e mais deletérios são contadas um ou outro processo que tenha sua solução de mérito definitiva. porquanto, ocorre que diante desse colapso jurisdicional, muitos brasileiros abram mão de direitos fundamentais, quando confrontados em seu dia-a-dia com situações que exijam abertura de um processo judicial. Conforme ensina Pe. Antonio Luiz Marchioni:

 “Tristemente, tais fatos nos levam a concluir pela prática cotidiana de injustiças por parte, sobretudo, daqueles que deveriam dar exemplo.  E o pior, este o fazem por acreditarem que a morosidade da justiça brasileira lhe serve de escudo protetor. Por outro lado, o excessivo número de processos em tramitação nas várias esferas judiciárias e o reduzido quadro de juízes, promotores e demais profissionais do setor confirmam a morosidade na solução dos mesmos.”

 Em remate, colacionamos trechos de nossa obra Conciliação bônus de uma justiça célere e eficaz, a qual o Professor Luiz Flávio Gomes nos honra redigindo irrefragável texto prefácio, ipsis litteris:

 “O tema transcende em muito os meandros da Justiça e nos conduz a perguntar sobre o papel que podemos desempenhar no mundo em que vivemos? Quando fazemos essa reflexão, logo percebemos que nosso verdadeiro propósito tem que ser o de eliminar os conflitos que nos impedem de obter progressos e tranquilidade” (…) o mais urgente é romper a resistência que nossa cultura (social e jurídica) apresenta em relação ao uso de técnicas alternativas para a resolução dos nossos conflitos.(…) O advogado, na medida em que passa a conhecer os métodos consensuais, tem condições de assistir ao seu cliente e a população em geral nos processos em que houver a necessidade de negociação.(…) Se com determinação descobrimos nosso objetivo, tudo fazemos para extirpar do nosso passado aquilo que impede uma vida plena e saudável no presente e no futuro.  Quando nosso escopo na vida não está claro é muito fácil nos perdermos ao longo da nossa viagem. É muito fácil perder o rumo que gostaríamos de seguir e vagar à deriva, extraindo da vida muito menos do que aquilo que poderíamos alcançar”

 Destarte, estas e tantas outras razões, levam-nos não ficar inerte a esse quadro nada agradável, mister se faz erigir a atribuição constitucional da Advocacia buscando novos caminhos. Ensejo, disseminar a advocacia colaborativa e seus grupos adeptos, é apenas uma etapa a fim de agilizar a autocomposição de lides, que em alguns casos, evitaria a deletéria propositura de ação judicial.

Hélio Mendes Veiga.

Advogado, Escritor e Professor no Instituto Brasileiro de Direito.

https://www.ibijus.com/prof.helio.mendes

Site: www.mvc.adv.br